かかわりあいの政治学2――個体の「本質」を疑う

（承前）


前回、何が「自分のこと」であるのかは、何が自分に「関係する」のかについての意識に依存していることを述べて、いわゆる「自己決定」原理が前提としている論理を抉り出して見せた*1。今回は、その関係の主体、意識する主体について、掘り下げて考えてみたい。丁度、roryさんに言及を頂いたのを契機に、少し前に気になった一節を思い出したので、それを足掛かりにしよう。

言語哲学の有力説によれば、名前（固有名）は、決して（それによって指示される個体の）性質についての記述に還元されえない。「大澤真幸」という名前は、「社会学者で、大学教員で、松本の出身で……」といった、アイデンティティの内容を示す諸性質の記述に置き換えることはできない。理由は簡単だ。これら諸性質のすべてを失っても、大澤真幸は大澤真幸だからである。だから人は「大澤真幸が松本出身でなかったならば」等のことを、いくらでも仮想できる。要するに、名前は、個体の諸性質に還元することができない余剰Xを指示しているのだ。


[大澤真幸『不可能性の時代』岩波書店（岩波新書）、2008年、65頁]

この考えは、ほぼ完璧に間違いである*2。「諸性質のすべてを失っても、大澤真幸は大澤真幸だから」との主張は無根拠であり、ただ直感に訴えているに過ぎない。「諸性質の記述」を「確定記述」と呼ぶが、現に存在している「大澤真幸」の確定記述を一つ変えても同じ「大澤真幸」であり続けられると考えるのは、単なる錯覚である。これは別著で大澤自身が出している例だが、仮に大澤が虫に変身して過去の意識も失ったとしたら、その後でもなお、その虫を「彼」――かつて私たちが意味していた「大澤真幸」――であると考えるのは無理な話だし、間違ってもいる*3。

個体は、確定記述を含めて、全体で「その個体」として構成されているので、記述が書き換えられれば、その度毎に「大澤真幸」の指示内容は更新されていく。今現在の大澤真幸は、松本出身であるから――ないしは松本出身であると信じているから――今のような大澤真幸になった。同じ遺伝子を持っていても、別の地に生まれ育ち、別の経験をし、別の人間関係を築き、別の職業に就けば、私たちが意味する「大澤真幸」にはならない。彼は、社会学者となり、大学教員になったからこそ、今存在しているような大澤真幸へと至ったのである。そして、唯一無二の個体としての「大澤真幸」は、定義上、時空間を通じて一個しか存在しない。したがって、「松本出身でなかった大澤真幸」は、現に松本出身である大澤真幸とは別の個体である。

今現在の大澤真幸（マサチA）と仮想された「大澤真幸」（マサチB）が同一人物であるように思えるのは、今現在の大澤真幸の像を通じて仮象を構築しているからである。これと基本的に同種の誤りとして、過去の「大澤真幸」（マサチC）や未来の「大澤真幸」（マサチD）をマサチAと完全に同一視することがある。マサチAは、マサチB・マサチC・マサチDのそれぞれと大半の確定記述を共有しているが、単にそれだけである。確定記述がほとんど一致していても、完全に一致していなければ同一人物とは言えない。


マサチAをマサチB・マサチC・マサチDと同一人物であると思い込む誤りが生じるのは、確定記述の集積に還元されない「余剰」、すなわち個体に固有の「本質」が存在しているとの想定があり、その「本質」の存在によって「大澤真幸」であることを同定できると考えられているからである*4。しかし、その「余剰」とは一体何であるのか。

おそらく、そんなものは存在しない。存在するのは個体の唯一無二性だけである。個体が唯一無二であるのは、絶対に他の個体と重複しない「本質」を保有しているからではない。無数の確定記述の組み合わせと、それを総合する「器」としての個体が今・此処に存在しているという端的な事実が、それ自体として唯一無二でしか在り得ないのである。


もちろん私たちの直感は、確定記述を一つ違えた自己（私B）や、過去および未来の自己（私C／私D）を、今現在の自己（私A）と同一人物だと教える。また、社会生活や法制度においても、私Aを私Cや私Dと同一人物であると見做さなければ、著しい混乱が引き起こされてしまうだろう*5。だが、少なくともマサチA≒マサチB≒マサチC≒マサチDと考える――社会運営上の必要からマサチA＝マサチB＝マサチC＝マサチDと「見做す」――ためには、「余剰」の想定など必要無い。単に複数の「マサチ」の間で大半の確定記述――すなわち〈関係〉――が共有されているから彼らを同一視するのだと、ありのままの事実に即して考えればよい。
個体の確定記述は一瞬一瞬に更新されていくので、今現在の私は、この文章を書き始めた時の私とは全然別人である。しかし、他の個体との差異に比べれば、異時点の私に生じた差異などはほとんど無視できる程に微小であろう。したがって、異時点間における人格の同一性が相対的であることを一旦認めるなら、自己の利害と他者の利害を同水準で配慮しなければならなくなる、と考えるのは無理がある*6。私はそうした極端なことを主張したいのではなく、個体の「本質」のような不明朗な想定に頼って個体間の差異を絶対化するよりも*7、確定記述の重なりと差異という観点から、個体の構成と個体間の関係を一元的に（フラットに）把握することによって、より見通しが良くなるのではないかと言いたいだけである。

不可能性の時代 (岩波新書)

責任と正義―リベラリズムの居場所

*1：誰も覚えていないであろう連載の第2回目であるが、当然のように再開してみる。

*2：私は言語哲学に詳しくないが、この説は研究者から一般の人に至るまで広範に支持されている様に思う。法学分野での「有力説」とは多数の支持を得るまでには至っていないものの説得的な論拠を提示している説を意味するが、ここで示されている説は法学で言うところの通説ないし多数説となっているのではないだろうか。

*3：衝撃的な「変身」の後でもなお、その個体に固有の「本質」が（たとえわずかでも）残されていたと描く数多のファンタジーは、記憶の連続性を前提とする限り、「諸性質のすべてを失っ」た後でも「本質」が残されるという事態を描けてはいない。ある想定がファンタジーとしても描けないということは、それが人間の想像力を超えており、（私たちにとって）根源的に在り得ない事態であるということを意味する。

*4：論点先取。

*5：思うに、確定記述に還元されない「余剰」とは、マサチBやマサチCやマサチDがマサチAと同一人物にしか思えないという感覚に基づいて、遡及的に構成された想定である。

*6：D.パーフィットがこれに類する主張をしている。議論の詳細は、北田暁大『責任と正義』（勁草書房、2003年）を参照。

*7：私の主張はもしかすると解りにくいかもしれないので端的に確認すると、「個体は確定記述に還元し得るが、唯一無二である」との旨である。なお、この意味での唯一無二性は、「この私」も「この消しゴム」も、完全に同等である。

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犯罪報道に実名など要らない

少年法第61条に関して、柔軟な運用を求める立場がある。要するに、少年犯罪でも場合によっては実名報道したってよいではないか、という主張である。


その論拠は大まかに言って3つ程あるだろうか。


(1)マスメディアには表現の自由が、国民には「知る権利」があるので、たとえ少年犯罪でも一律に報道を規制するべきではない。

(2)非公開となっている少年事件の詳細を知ることができれば、背景の分析を通じて、同様の事件を防ぐための社会的施策を取ることができる。

(3)実名を公表することにより、自分が行ったことに対する責任を少年に自覚させる（ことを通じて再犯の予防にも役立つ）。


私は「知る権利」などあるのか疑問に感じているし、事件報道などほとんど必要ないと考えているので、(1)と(2)に関しては非常に嘘臭く思えてしまう。


少年による事件であっても、加害者の情報をある程度報道することには反対しない。だが、ほとんどの事件において、わざわざ加害者の実名（や顔写真）を公表する必要は何ら存在しないはずである（被害者についても同様）。

主張者は、少年の氏名が「合理的な公的関心の対象となる場合」、表現の自由や知る権利と少年の利益を比較衡量した上で少年の氏名の公表が許容される可能性は、否定されるべきではないと言う（松井茂記『少年事件の実名報道は許されないのか――少年法と表現の自由――』日本評論社、2000年、131頁）。しかしながら、私には加害者の「氏名」そのものが「合理的な公的関心」の対象になる事態が、ほとんど想定できない（これは、成人についてもそうである）。辛うじて、加害者が凶器を携帯して逃走中である場合や、加害者が既に公知たる著名人である場合を考え得るに留まる。これら以外の一般の事件については、加害者の実名が重要であることは、まず無いと言ってよい。だから、報道しなくてよい。


ところが、主張者によれば、少年の氏名そのものに価値があるかどうかは問題ではないのだと言う。少年の住環境や家族構成、通学している学校や生育環境、犯行事実、その背景などについて報道を行えば、いずれ本人を特定することは可能になる。そのため、事件の詳細を知るために氏名それ自体は不可欠でないとしても、加害者の情報を報道することを一旦是とすれば、氏名の公表を禁止すべき理由は乏しいとされるのだ（松井前掲書、142頁）。

これは、論理になっていない論理である。特定可能な情報を伝えることと、特定情報そのものを伝えることは違う。たとえ結果的には特定され得るとしても、直接に氏名を公表しないことには意味がある。その他の情報をいくら報道したところで、氏名（や顔写真）を報道しなければ、周囲の人々には特定されてしまうとしても、社会一般の人々には特定されずに済む。固有名が流れてしまえば、社会一般からも特定されてしまう。この違いは大きく、「どうせばれてしまうんだから…」などという消極的な理由で実名を垂れ流してしまおうとする主張者の軽率さを示している*1。


敢えて社会一般の人々に対しても特定情報そのものを流そうとすることの意味は何なのか。社会にとっては、犯罪の背景は重要であり得るとしても、個別の事件の犯人の固有名など、何の意味も持たないはずである。歴史に刻まれるような重大事件であっても、せいぜいイニシャルか仮名でよいと、私は思う（成人についても同じ）。

4人を射殺したとして1969年に逮捕された少年について実名報道を行った朝日新聞は、「事件の社会的意味が大きく、少年の人柄、育った環境などを詳しく報道しなければ事件の本質を解明できないと判断した場合は、氏名を明記、写真を掲載する方針」であると、当時の社告で述べている（高山文彦編『少年犯罪実名報道』文藝春秋（文春新書）、2002年、173頁）。見事なまでに意味不明な文章である。「事件の本質を解明」するために、なぜ「氏名」と「写真」が必要なのかが、全く説明されていないからだ。

なぜ、これ程までに「氏名」が重視されるのであろうか。私には、先の(3)に類する考え、とりわけ実名公表を通じた「社会からの応報」が必要だとする考えが根強いためではないかと思える。実際、今や少年は権利主体として尊重されるべきであり、パターナリズムから解放して自己責任の下に置くべきであるから、犯罪に際しては「保護」よりも「罰」を与えるべきであるとの認識を前提に（松井前掲書、212－213頁、高山前掲書、22頁）、社会による非制度的な応報／処罰機能を評価する見解が示されている（松井前掲書、ⅳ頁）。それならば応報が目的なのだと潔く述べればいいと思うのだが、必ずしもその意思が明らかにされないために、分かりにくくなっている*2。そういうことなのだと思う。

少年事件の実名報道は許されないのか―少年法と表現の自由

少年犯罪実名報道 (文春新書)

*1：松井によれば、社会的に重大な事件に関する公共的な討論が意味あるものとされるためには、十分な事実が報道されなければならず、そのためには「どうしても少年の氏名は明らかになってしまうものである」（松井前掲書、151頁）。かくも無邪気に必然性が偽装されていることに、驚きを禁じ得ない。

*2：松井は性犯罪について書いた本でもそうだったが、最初から自らの立場が明確でありながら、ある程度まで中立を装うように書くので、非常にうっとうしい。あと、この人は文章が下手だよな。繰り返しが多いし。いや、本自体は情報として勉強になる部分が多いけども。

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続・「刑罰は国家による復讐の肩代わり」という神話

未だ当たっておくべき文献は残っているのだが、もとより論文を書くわけでもないし、それなりに文献を渉猟する中で既にある程度言えることも出て来たので、ひとまず書いておくことにしよう。なお、本エントリは以下の二つのエントリの続きとして書かれるので、予め参照を乞いたい。

• 被害者及び死刑（後半＆コメント欄）

• 「刑罰は国家による復讐の肩代わり」という神話（含コメント欄）

「国が仇を討ってやるから、勝手にやるな」

まず、全国犯罪被害者の会で代表幹事を務める岡村勲の手になる文章の一節を引いておきたい*1。

　人問誰しも犯罪、特に重大な犯罪の被害者や遺族になれば、加害者に対して応報感情を持つのは当然だ。

昔は「仇討ち」という制度があった。殺害された被害者の近親者は、休職して仇討ちに行く。捜査費用は本人持ちだ。首尾よく目的を達して帰国したら、武士の鑑として賞賛され、復職する。途中の艱難辛苦に堪えかねて、脱落した者もいたろうが、それはともかく被害者の応報感情を満たす道は開かれていた。この制度は明治になっても続き、同１5年公布の旧刑法で禁止となった(石井良助『大系日本史叢書4法制史』314頁)。私的制裁を許すと法秩序が保てない、国が仇を討ってやるから、勝手にやるな、ということだったのだろう。

注目したいのは、最後の一文である。「国が仇を討ってやる」との「契約」が国家と国民の間に交わされた事実の存在を裏付ける根拠は示されていない。そのような「契約」は、あくまでも岡村の想像の中に在るに過ぎない。これまで私たちは、岡村同様に「契約」の存在に注意を促し、「だから」国家による刑罰は被害者による復讐を肩代わりする装置として在るのだ、との語りを多く耳にしてきた。だが、思えば奇妙なことに、そのような「契約」の存在が明示された例は聞かない。それは、実際には「契約」など存在しなかったからではないのか。私にこのエントリを書かせている中核的な疑念は、このようなものである。タイトルに据えられている言葉も、そのような意味を持つ。

この出発点を忘れないで欲しい。つまり、私の関心が最も強く向けられているのは、近代化に伴って刑罰権を回収していく国家が、犯罪の被害に遭った者による復讐の代行を引き受けるような姿勢を明示的／黙示的に採ったという歴史的事実が確認できるかどうかなのである。そのような事実が確認できるのならば、「だから…」と主張されることには裏付けがあると認められる。逆に、そのような事実が確認できないのならば、当該の言説は神話を拠りどころにしていると判断せざるを得ない。最終的に私は（前回に引き続いて）後者の立場に傾くことになるのであるが、そうした結論に至るまでの道程を以下で順に辿っていこう。

日本刑事法制史の中の復讐

ここでは、日本における刑事法の歩みと各時代の特徴を、かいつまんで押さえておきたい。


上代・上古における「つみ」とは、神に対して「包み／慎み」隠さねばならないような、神の忌み嫌うもの・神聖を害するものの意味であり、その内容には悪事・悪行の他に疾病・不具・災厄・災難・醜穢なども含まれていた*2。「つみ」に対しては、それによって生じた「けがれ」を「はらふ」ことによって、神の怒りを鎮めなければならない*3。かくのごとく当時の犯罪観は宗教的なものであり、「犯罪者」に対して行われるのは今あるような刑罰と言うよりも、宗教的儀式としての「はらへ」であり「みそぎ」であった。

その後、律令制が整備されて以降には、儒教的道徳が犯罪観の基盤を成した。刑事政策の眼目は道徳的秩序の維持・回復に据えられていたから、一般予防のみならず、犯人の教化などを通じた特別予防も重視され、その両方が刑罰の目的であった。また、刑罰は公権力が行うものとする公刑主義が採られていたため、私刑は当然に制限されていた*4。

鎌倉期に入ると、刑罰の目的として一般予防に重点が置かれるようになる。その背景には、律令制を支えた儒教的道徳から武家社会を支配する封建的道徳へと、刑事政策の基盤が移ったことがあろう。犯罪者の内面を顧慮する姿勢を保つことは、武断的色彩が濃くなるにつれて困難になるのだろうか。室町期から戦国期へと、時代を下るごとに一般予防主義への傾きは強くなっていくことになる*5。戦国期に喧嘩両成敗法が登場するのも、このような文脈の中でのことである*6。室町期に至る武家政治においても公刑主義は変わらず、私刑・敵討は禁止されていた。戦国期も同様だが、この時期に部分的ながら敵討を許容する例が現れ始め、それが徳川幕府の採用するに至って、江戸期の敵討公許制が形作られることになる*7。

江戸期においても公刑主義が原則であり、一般的には私刑は禁止されているのであるが、所定の手続きを経て幕府の許可を得る限りで、親や兄などの敵を討つことが許された*8。以前のエントリで私は、敵討を為し得たのは基本的に武士階級の者だけであっただろうとの推測から、日本においても私的刑罰権が承認される範囲には階層的な限定性があったのではないかと想定を示した*9。現に、敵討は「主として武士につき」認められた制度であるとの解説もあるが*10、他方で庶民もほぼ同様の手続きを通じて敵討が可能であったとの伝もある*11。後者によれば、庶民による申請は容易に許されなかったものの、江戸末期においてはむしろ庶民による敵討の方が多くなったとされるので、日本における復讐の階層的限定性はあまり強くなかったのであろう。なお、江戸期においても一般予防が刑罰の主目的と見做されていることは変わらない*12。

明治3年に制定された「新律綱領」には、「闘殴律」なる条文が見られる。これは、祖父母ないし父母を殺された者が敵討を行って犯人を殺すと笞50の刑に処するけれども、現行犯の時点で犯人を殺して官に告げれば罪を免ずるという規定である。明治6年2月の37号布告が復讐を禁じたことによって同条文の免罪規定は廃されたが、反発が大きかったのであろう、同年4月の122号布告で復活を見た。敵討を許容する規定の全廃は、明治13年公布（15年施行）の旧刑法の制定による*13。この時ようやく、近代国家的な刑罰権の独占が完成したと言えよう*14。

敵討の「違法」性

以上は、日本法制史学の主流的見解である。ポイントは、ひとまず二点ある。第一に、刑罰の目的は一貫して一般予防を主としていること。つまり、歴史的に見れば、刑罰は常に何らかの意味での社会秩序の維持・強化のために科されてきたということである。第二には、敵討が制定法によって認められていたのは、江戸期とその前後の短い期間に留まること。中世においては復讐が自由だったと言うのは、それこそ神話であるに過ぎない。

もっとも、第二点については『喧嘩両成敗の誕生』を著した清水克行の反論がある*15。清水は、敵討を公権力が公認していた事実は「近世以前の日本ではほとんど確認できない」と述べて、敵討が制定法の上では禁止されていたことを認める*16。だが、社会通念としては敵討が「違法行為」であるとは考えられていなかったし、現に室町政府内には父祖の敵討を無罪とする判断を示す者が現われていることが確認できると言う*17。清水の記述によっては室町期以前の「社会通念」がどうであったのかは不明であるが*18、「現存する公権力の制定法がいずれも敵討を禁止しているからといって、それが必ずしも中世社会全体の中で敵討が違法行為であるとみなされていたことの証拠にはならない」との主張は確かに正しい*19。正しいのだがしかし、それは「戦後の法制史学の最大の誤り」と言うよりも、法制史研究の射程ないし範疇をどこまでに設定するかという方法論上の問題と見るべきだろう。

無論、清水が指摘するように、公権力による制定法に限らず社会内に存在している多元的な法慣習に着目することは重要であるが、「法制史」なるものを描く場合に、多元的な法慣習にまで目配りをすることがどこまで可能であり、どこまで目指されるべきなのかは、簡単に答えが出せる問題ではない。「もっと目配りをするべきだ」との主張なら受け容れ易いが、目配りをしていないから事実認識としても間違えていると主張するなら、粗雑に過ぎるだろう。憶測を含むことになるが、「戦後の法制史学」は多分、敵討が制定法上は長く認められていなかったことを記述してきただけで、「だから敵討は現実にも行われていなかった」とまでは言っていなかっただろうから、いわば強調点の相違が在るに過ぎない。少なくとも私は、公権力による制定法と社会内の法慣習を同水準で扱うべきだとは考えないし、それゆえに多元的な法慣習の中で認められていたから敵討が「違法」であるとは考えられていなかったとの主張に対して、すんなりと首肯する気にはならない。社会内の法慣習は、実定法によって採用されている部分を除けば基本的に実定道徳と見做すべきであり、その道徳――広い意味での「法」――に適っていることと、実定法――「法律」や「法規」――によって認められていることは最低限区別が必要である*20。

だから、近世以前の日本においては敵討は制定法上は違法であったけれども、現実には社会内部の様々な法慣習に基づきながら盛んに行われていた。そう言えばよいだけである。前回のエントリでは農民からフェーデの権利が剥奪されていった中世ヨーロッパの歴史を書いたが、現実には禁止されたフェーデを農民が行うケースはしばしばあったという*21。かくのごとく現実は多面的であるが、しかし制定法への違背が存在するからといって制定法の存在が直ちに無意味になるわけではないのであって、その内容をそれとして捉えておくことは軽視できることではない。したがって、江戸期目前に至るまで敵討が公権力には認められたかった事実の意味は――加えて、公権力の許可を得ない敵討が認められたことはないという事実の意味も――、小さくならない。

中世における復讐の意味

ヨーロッパについての話が出たところで、前回のフォローの意味も込めて、このまま少し舞台を移そう。

古代から中世までのヨーロッパにおける復讐の主体になったのはジッペ（氏族）であり、個人ではなかった。個人に向けられた攻撃は、ジッペ全体への挑戦と見做され、加害者側のジッペとの私闘＝フェーデを引き起こす。フェーデを行うことは単なる権利であるだけではなく、義務でもあった。その際に問題になるのはジッペ全体の名誉であり栄光であったから、被害者本人やその家族／遺族の感情はあまり重要でなかったと思われる。実際、フェーデにおいて標的とされるのは加害者本人であるよりも、相手方のジッペにおける主だった者や、被害者と同等の地位にある人間であった*22。

また、宗教上の犯罪や、夜間の窃盗、放火、強姦などの「破廉恥罪」のように国家や人民全体の法益を損なうような特別な違法行為（アハト事件）に対しては「平和喪失」が宣言された。これは加害者が法の外に放逐されることを意味し、以降、彼は単なる「狼」として追い立てられ、狩られる対象となる。誰もが彼を殺してもよい、と言うよりもむしろ、「狼」は狩らねばならないとされるのである。平和喪失者については、その殺害を妨げるべく彼の氏族が保護を与えることは許されない*23。アハト事件とは、フェーデが許されない種類の犯罪なのであり、それゆえに国家的刑法の萌芽とされる*24。

アハト事件において問題となるのは、社会秩序の毀損である。犯人は国家および人民全体の敵と見做されることになるが、それは毀してはならない秩序を毀したからである。犯人が法の外に置かれてジッペの保護も失い私刑の対象とされるのは、社会秩序に対する重大な毀損を行った者を社会全体の敵として適切に処理することによって、社会内の秩序を回復するためである。その際、犯人に対する刑の執行は、宗教的儀式の性格を帯びている。すなわち、社会の構成員が共同して犯罪者を処理する儀式を通じて、社会秩序が回復されたとの見做しが行われる。そのような機能が働いていると考えられるだろう*25。だとすれば、これはいわば「社会からの復讐」、すなわち応報としての刑罰の現れであると見做せることになる。

以上のような中世ヨーロッパ事情から、中世における復讐の観念が、現代の私たちとはやや違った意味合いを持っていることがうかがえる。その違いを端的に言えば、現代の復讐観念は（近代化を反映して）個人単位であるのに対して、中世の復讐観念は集団単位、共同体単位である、ということである。そして、この点については、日本も概ね同様のことが言える。中世日本社会に見られる「衡平感覚」「相殺主義」は*26、中世ヨーロッパと似ている。敵討において重視されるのが相互の共同体の名誉である点も、敵討の標的にされるのが加害者本人であるよりも被害者と同等の地位にある者である点も、フェーデと同じである*27。そこでは、被害者本人やその家族／遺族の感情は置き去りにされることが少なくないし、加害の事実がどうであったかや、加害者が誰であるのかといった事実なども重視されないことがある。つまり、中世における復讐は、被害を受けた個人のためにあるのではなかったし、復讐を為し得る権利が帰属するのは個人であるよりも彼が帰属する共同体であった。このような事実を無視して、近代的個人主義を前提とする現代の私たちが、「中世においては復讐が認められていたが、国家がその権利を奪った」と語り、国家が無ければあらゆる個人の手に復讐の権利が渡っているはずであると想定するのは、現代的眼差しから過去を錯視するアナクロニズムと言わざるを得ない。

「刑罰は国家による復讐の肩代わりである」と語ることの意味

長い論述になった。強調しておいた出発点を覚えているだろうか。問いはこうだった。歴史的に見て、近代国家が刑罰権を独占するにあたって国民に復讐の肩代わりを約束したという事実は確認できるか。答えは、「確認できない」。それは日本の刑事法制史を辿って見せた段階で既に明らかだった。統治者はただ淡々と、復讐を禁じ、私刑を廃しただけである。制定法を見る限りは、そうとしか言えない。

しかし、社会内部の実定道徳としては敵討が許容されてきた長い歴史が在るし、直前の江戸期においては公権力も敵討を容認していたのであるから、被治者の側に「復讐を禁じるなら、国家が代行してくれなければいけない」との強い要望が広く存在していたことは想像するに難くない。だから、「刑罰は国家による復讐の肩代わりである」との見解が現代まで引き継がれて流通していることには、それなりの理由があるとは思う。とはいえ、制定法の意味を軽視できないことは強調した通りであるし、現に「契約」は見出せないのであるから、そうした言説はやはり神話なのである。

私が「刑罰は国家による復讐の肩代わりである」との言説が神話であると指摘するのは、そうした言説を語ってはいけないということを意味しないし、言説の内容そのものを論駁したことにもならない。歴史的にはともかく、「刑罰は国家による復讐の肩代わりである」べきだ、と主張することは妨げられないからである。私が示したのは、例えば岡村が想定しているような「契約」は歴史的に確認できないので、「契約」の存在を前提としながら「だから刑罰は…」と語るなら、それは妥当しないということに留まる。歴史的事実においては「刑罰は国家による復讐の肩代わり」として措定されたことはないが、規範的主張の一つとして「刑罰は国家による復讐の肩代わり」であるべきだと主張するのは自由である。ただ、その主張が歴史的裏付けに支えられない独立した主張であることについての認識を求めたい*28。

*1：岡村勲「犯罪被害者に信用されない刑事司法」『現代刑事法』No.19、2000年11月

*2：石井良助『体系日本史叢書4 法制史』（山川出版社、1964年）、25頁。大久保治男・茂野隆晴『法律学全書8 日本法制史』（高文堂出版、1983年）、34頁。

*3：石井前掲書、26頁。大久保・茂野前掲書、38-39頁。

*4：石井前掲書、73頁。大久保・茂野前掲書、90-91頁。

*5：石井前掲書、137-138頁。大久保・茂野前掲書、159-160頁。

*6：石井前掲書、138-139頁。大久保・茂野前掲書、168頁。

*7：石井前掲『法制史』、213頁。石井良助編『法律学演習講座 日本法制史』（青林書院、1959年）、285-286頁。

*8：石井前掲『法制史』、213-214頁。大久保・茂野前掲書、227-230頁。石井編前掲『日本法制史』、286-287頁。

*9：このような想定は、岡村の文章を見ても、決して特異でないことが分かる。だが、復讐を為し得たのが武士階級だけであったとするなら、近代において国家がその権利を剥奪したからといって、なぜ国家が国民全体について復讐の肩代わりを引き受けなければならないのだろうか（前回のエントリにおいて私が階層的限定性に注意を促した意味はどこまで理解されたのだろう）。岡村においては、この論理的齟齬が齟齬と見做されていない。もとより、この国では誰もが無根拠に特権的階級（サムライ！）の末裔の心づもりで居るのだ。

*10：石井前掲『法制史』、314頁。

*11：石井編前掲『日本法制史』、287頁。

*12：牧英正・藤原明久編『日本法制史』（青林書院、1993年）、147、225-226頁。

*13：高柳真三『日本法制史（二）』（有斐閣（有斐閣全書）、1965年）、198頁。石井前掲『法制史』、314-315頁。

*14：川口由彦『新法学ライブラリ‐29 日本近代法制史』（新世社、1998年）、160頁。

*15：同書をご教示して頂いた「とおりすがり」さんに感謝する。

*16：清水克行『喧嘩両成敗の誕生』（講談社（講談社選書メチエ）、2006年）、37頁。

*17：同、37-39頁。

*18：同書を読む限り、清水は室町期の事例のみを語りながら日本中世の全体像について描こうとする無理を為しているように見える。

*19：清水前掲書、40頁。強調は原文傍点。

*20：私は、法についての認識態度において法実証主義に与する。

*21：ハインリッヒ・ミッタイス『ドイツ法制史概説』（世良晃志郎訳、創文社、1954年）、323頁。

*22：ミッタイス前掲書、43-44、46頁。阿部謹也『刑吏の社会史』（中央公論新社（中公新書）、1978年）、42-43頁。

*23：例外はある。

*24：ミッタイス前掲書、44-47頁。阿部前掲書、44-45頁。

*25：阿部前掲書、95-96頁。

*26：清水前掲書、119頁。

*27：清水前掲書、169頁。

*28：こうした規範的主張を打ち出したい者が、それでも何らかの裏付けを得ようとして採る方法は幾つか考えられる。社会契約説的な論理を援用するのも、その一つであろう。それについては以前に検討し、否定的な評価を与えたが、おそらく今回の論述はその評価を補強しているはずである。詳細については、また機会があれば検討して述べることにしよう。

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